职务侵占罪的保护对象包括个体户吗？
力 匕
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问题的提出
个体工商户在国民经济的发展中起着重要的作用。有数据显示，截至2012年底，个体户首次突破4000万户，达4059.27万户，资金数额达1.98万亿元。[1]作为一种门槛较低的经营形式，个体户为广大劳动者提供了就业机会，为缓解就业压力做出了突出的贡献。在经济发展的时代背景下，很多个体户的规模也有了较大的发展，在一些行业特别是餐饮等劳动密集型行业，个体户已经演变成具有一定规模的经济组织，组织规模、税收、雇佣人数超过一些企业。[2]加强对个体户的法律保护从当下和长远来看都显得尤为必要。个体户的财产权益在刑法领域也应受到强有力的保护，而与此相悖的是，在实务中，个体工商户的雇佣的工作人员利用工作上的便利条件，侵占雇主财物的行为，不能定位职务侵占罪，只能定侵占罪或其他罪名。这是由于在实务中个体工商户不被认定为《刑法》271条中的“其他单位”，进而无法被纳入到职务侵占罪规制的范畴，在笔者看来，这样的做法对个体户财产权益的保护是不利的。
[1]姚文:“全国个体工商户首破4000万户”，载《国际商报》，2013年3月17日。
[2]姚文:“全国个体工商户首破4000万户”，载《国际商报》，2013年3月17日。
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理论界的看法
理论界对个体户的雇佣人员利用工作便利侵占雇主财物的行为是否应当认定为职务侵占罪有着不同的观点。持赞成说的学者认为，无论是从社会发展的现实需要，还是从职务侵占罪的立法本意看，个体工商户中的工作人员应当可以成为职务侵占罪的主体，个体工商户应当属于《刑法》第271条中的“其他单位”。[3]还有的学者从加强刑事法治建设的新角度考虑，认为确有必要对个体经济雇佣人员利用职务之便侵占财产的行为予以重新审视，对职务侵占罪中的“单位”进行合理界定，考虑将个体经济组织雇佣人员的侵占行为纳入到职务侵占罪的规制范畴。[4]理论界持反对说的学者则认为，个体工商户所雇佣的人员，利用工作之机侵占雇主财物的，只能构成侵占罪或其他财产犯罪。[5]如今实务中不将个体工商户认定为职务侵占罪中的其他单位是现实，加强对个体工商户财产权益的刑法保护需要将其纳入“其他单位”的范畴。
反对说中，较有影响力的观点是所谓“无职务便利说”。根据该说，从帮工和工商户主之间的关系看，是一种劳务合同关系，一方提供劳务一方支付报酬，双方人身关系互不隶属，是两个独立的平等的民事主体。从个体工商户的性质看，既不是刑法规定的公司税、企业，也不属于“其他单位”的范畴。同时，由于个体工商户是个人经营，其从业人员没有经营管理职权，从事的是纯劳动活动，没有职务便利，因此不能成为职务侵占罪的主体。[6]而在笔者看来，这种说法过于绝对，忽视了客观上社会经济生活的多样性。实际上，现实中已经有很多个体工商户的管理经营模式趋向规范化，而且，没有职务便利的说法更是很难令人信服。笔者将在下文详细论证。
此外，政策因素也对个体工商户财产权益产生了影响。如所周知，个体工商户在中国的产生、发展和变迁都与政策因素有着密切的联系。可以说，正是主流意识形态与宪法规定的支持，个体工商户制度在实践中因应社会经济与观念变化而变迁。[7]依照国务院推出的公司注册资本登记制度改革方案规定，除现行法律、行政法规以及国务院决定明确规定银行业金融机构、证券公司、期货公司、基金管理公司、保险公司、保险专业代理机构和保险经纪人、直销企业、对外劳务合作企业、融资性担保公司、募集设立的股份有限公司，以及劳务派遣企业、典当行、保险资产管理公司、小额贷款公司实行注册资本实缴登记制外，其他有限公司均采取注册资本认缴制度。这一改变对于公司的准入明显降低了门槛，说明国家对公司这种商业经营模式的鼓励与倡导。新《个体工商户登记条例》规定进一步说明了这个问题，其规定：个体工商户申请转变为企业组织形式，符合法定条件的，登记机关和有关行政机关应当为其提供便利。该规定的目的就是支持个体工商户向公司转变。由上可见政策导向对个体工商户法律保护的影响。
[3]王铼，李冰洋：《常见疑难商业犯罪的认定与处理》中国政法大学出版社2013年版，第290页。
[4]任怡， 郎俊义：“关于加强个体经济组织刑事保护的法律思考——以个体工商户雇佣人员侵占问题为视角”，载《北京警察学院学报》，2014年第5期。
[5]林亚刚，周京平：《公司企业犯罪侦查实务》，中国长安出版社2007年版，第639页。
[6]孙洪涛：“浅析侵占罪的主体”，载《河北法学》，2001年第1期。
[7]李友根：“论个体工商户制度的存与废——兼及中国特色制度的理论解读”，载《法律科学（西北政法大学学报）》，2010年第4期。
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“无职务便利说”的疑问
对个体工商户是否应该被纳入《刑法》第271条“其他单位”的范围之内的问题，持反对态度的学者认为个体户的雇员的工作不具有“职务”的特征，这就要求探究“职务”的本来含义。而职务的本来含义，应该是语言学上的意义。从语言学上讲，职务是指“工作中担任的事情”，或“职位所规定应该担任的工作”。而所谓工作，包括体力和脑力的活动。因此，无论是工作还是劳务，都属于职务的范畴。[8]这样就不能否定个体户中的雇员也有利用“职务”之便侵吞财物的可能，应该归入刑法的保护范畴。刑法中所说的利用职务上的便利的含义已经发生了变化，即同时也包括了利用从事劳务活动的便利的含义。
从比较法的角度看，国外对于职务侵占的概念没有统一的界定。一般是指，侵占业务上占有他人财物的行为，包括两个方面的内容：
侵占
有“占有行为说”和“越权行为说”两种对立的观点，但大多数国家将侵占界定为把自己持有的他人财物非法地据为己有的侵吞行为。
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业务
一般是指人们按照自己在社会生活中的地位而持久从事的工作。其有两个特点：一是业务是持续从事的工作，具有稳定性；二是此工作决定了其社会地位。[9]
从这两方面的内容来看，个体工商户中的雇员所从事的工作符合“业务”的内涵要求，持续工作并且决定了其社会地位；并且其在工作岗位上有非法侵吞他人财物的可能性。因此，国外学说的观点也是对“无职务便利说”有力的反驳。
[8]赵秉志主编：《中国刑法案例与学理研究——侵犯财产罪》，法律出版社2001年版，第378页。
[9]肖中华主编：《侵犯财产罪办案一本通》，中国长安出版社2007年版，第207页。
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笔者的立场
在笔者看来，存在将职务侵占罪中的“其他单位”解释为包含个体户的现实需要。理由如下：
首先，社会主义市场经济的发展需要加强对个体户的刑法保护。截至2012年底，个体户首次突破4000万户，达4059.27万户，资金数额达1.98万亿元。在一些行业特别是餐饮等劳动密集型行业，个体户已经演变成具有一定规模的经济组织，组织规模、税收、雇佣人数超过一些企业。[10]个体经济的的飞速发展带来人身关系的变迁。随着经济社会的发展，一些个体户的规模做大，其管理模式、劳动关系都向正规化靠拢，其中有一些更是与一些公司、企业无异。况且，社会中存在的一些小微企业，更是拉低了个体户与公司、企业的差距。因此，在刑法上区别保护体现了一种实质上的不公。十八届三中全会对混合所有制经济的推动发展，尤其是工商注册登记制度的改革，将使得个体经济组织迎来新一轮的快速发展，相应地，对个体经济的法律保护也应当逐步完善。
其次，将职务侵占罪中的“其他单位”解为包含个体户符合职务侵占罪的保护法益。在我国，职务侵占罪自1995年开始与贪污罪分离，其源于贪污罪具有潜在的法益兼容性。我国贪污罪侵犯的法益是国家公务员公务行为的廉洁性。职务侵占罪侵犯的信赖利益是指单位与个人之间的建立诚信关系。[11]这种诚信关系在当今的个体工商户的雇主与雇员之间也存在，前文已经阐述。单纯将个体工商户雇主与雇员的关系看成简单的劳务关系，已经与现实严重脱节。既然两者之间的关系符合单位与个人之间建立起来的诚信关系的特征，那么个体户雇主与雇员之间的信赖利益就应该得到保护，这体现了职务侵占罪法益保护的完整性。如果符合这种法益的保护对象被排除在外，那么无论对法律本身还是对个体户这种经济形式的伤害，都是不言而喻的。
最后，将职务侵占罪中的“其他单位”解释为包含个体户有利于诚信社会的构建。将个体户纳入职务侵占罪的保护范围，实际上是将“信赖利益”纳入到财产法益中，体现了对信赖利益、人与人之间诚信关系的重视。这种保护与重视对促进诚信社会的构建有着重要的影响与促进作用，有利于社会健康地发展。
[10]姚文:“全国个体工商户首破4000万户”，载《国际商报》，2013年3月17日。
[11]刘根娣：“职务侵占罪与盗窃罪若干疑难问题辨析”，载《中国检察官》，2010年第1期。
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小结
将个体工商户的财产纳入职务侵占罪保护的范围，是中国现实社会的需要。我国的个体工商户群体基数大，其中很多颇具规模。同时，其也是对职务侵占罪法益保护完整性构建的要求。并且，在当下个体户雇主与雇佣人员身份关系复杂化、正规化的现实下，对信赖利益的保护更加有利于构建诚信社会的发展。
作者介绍：董惠文，西南政法大学法学院2014级本科生
本文责编：蒋浩天
本期编辑：杨一平